Una lectura trialista de la Mediación

La mediación además de ser un método alternativo de resolución  conflictos , ha sido consagrada por muchos autores, como una herramienta constructiva de la paz social.
La intención de este artículo es observar estos conceptos desde la teoría trialista del derecho fraccionándolo en los tres aspectos de la cual hace referencia  (conductas , normas y valores )

Cuando nos referimos a la mediación, debemos pensar en los dos grandes modelos que la distinguen por la finalidad para la cual ha sido creada y que se identifican ,  según se le atribuya  una finalidad transformativa de las relación entre las partes intervinientes y aquellas que solo tienen   la mirada puesta en lograr el acuerdo.

Adelanto mi criterio en relación a estas posturas , sosteniendo que aquellos que le cargan a la mediación una impronta específicamente  pacificadora , restablecedora del vínculo relacional,   están atribuyéndole  una  función ajena al estudio del derecho, de índole terapéutica y por tanto  escapa de aquellas conductas que pueden ser captadas por el legislador como hechos abordables por el ordenamiento jurídico.
Lo que si  creo es que del acuerdo puede RESULTAR  una modificación en la relación, cierto corte a un modo de vincularse , es decir como consecuencia del camino transitado hasta allí . El resultante en un encuentro transaccional , por el cual cada uno debió ajustar pretensiones y  ofertas para culminar con el  conflicto en su fase jurídica, construyendo lo que será norma entre ellos, genera sin lugar a dudas el final de un modo de relacionarse, pero desde mi punto de vista, esta modificación parte de lo estrictamente jurídico y puede  llegar a generar una modificación en lo vincular solo como consecuencia de ese acuerdo.

Werner Goldschmidch- jurista autor de la teoría trialista del derecho-   concibe al ordenamiento jurídico como un " conjunto de repartos captados por la norma y valorados por la justicia."
En su libro Introducción al derecho , el autor explica que " el trialismo propone tratar en el derecho específicamente los repartos de potencia e impotencia (dimensión sociológica), captados por normas (dimensión normológica) y valorados por la justicia (dimensión dikelógica."

 A partir de esta estructuración del mundo jurídico arriesgo definir a la mediación como una herramienta jurídica generadora de repartos autónomos,  de potencias e impotencias , mediante el cual  tanto repartidores como recipiendarios con la intervención del mediador,  en forma solidaria y cooperativa se convierten en los diseñadores de su propia norma , adjudicándose recíprocamente lo que conjuntamente consideran darle valor de justicia  .

Voy a efectuar una observación de la mediación  en dos niveles, lo cual es en ciertos dimensiones  pueden identificarse y en otros no, teniendo presente que el segundo nivel solo se dará si las partes llegan a ese punto:

1) la norma  que la crea como instrumento jurídico de resolución de conflicto
2) la ley que nace entre la partes como resultado de un acuerdo.

En lo que respecta a la Dimensión Normológica, el autor de la teoría trialista define  a la norma como la captación lógica neutral de repartos proyectados. Asi, la norma asegura en primer lugar describir con acierto la voluntad de los repartidores , se haya plasmado la misma  en una ordenanza o en un acuerdo (fidelidad de la norma)  y asegura en segundo lugar que el proyecto sea llevado a cabo , o sea  que la ordenanza o el acuerdo serán eficaces (exactitud de la norma)  Pagina 33 de la obra “Introducción al derecho
De la legislación Nacional sobre mediación  Ley 26589-  sancionada en el mes de abril de 2010 , no surge una definición de la mediación como instituto jurídico sino que a lo largo de su articulado describe y estipula su pautas de funcionamiento y sus condiciones.
En su articulo primero se enmarca el OBJETO, estableciendo que :   Se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.
Siguiendo la teoría elegida, se trata de una norma General, en lo que respecta a su primer fase , donde se establece un sector social de aplicación y su reglamentación ( destinado a quienes pretendan ocurrir  a la via judicial en las materias disponibles que marca la ley )
Debemos marcar la diferencia entre la obligatoriedad del proceso de mediación como de etapa previa a la vía judicial y la voluntariedad de las partes a intervenir en el .
Se puede determinar , a priori, que al imponerse agotar la instancia de mediación como condición ineludible para habilitar la vía judicial, la hace una norma autoritaria.
Ocurre que las partes si o si deben agotar la vía , aunque mas no sea al solo efecto de manifestar su deseo de no conciliar.
En lo que llamo segundo nivel, tenemos el posible ACUERDO, al que se pueda arribar como consecuencia de esa norma que los lleva obligatoriamente a  poner en consideración esta posibilidad con ayuda del mediador .
En caso que surja de la mediación un acuerdo, estaremos frente a una norma  individual compuesta por la descripción exacta del sector social a aplicarse ( las partes) y su consecuencia jurídica. Esta última tiene características de exactitud en tanto , los repartidores podrán ajustar descriptiva y ampliamente ,  cada una de las consecuencias jurídicas  que resuelvan adjudicarle.
Es mi opinión , que estamos frente a la norma mas democrática , individual y autónoma de todo el ordenamiento jurídico, al cual tiene fuerza de ley para las partes y es controlado en su juridicidad por la tarea del mediador.

En lo referente a la dimensión sociológica el objeto de estudio son las distribuciones a las que el autor denomina repartos , lo cuales pueden ser favorables  - POTENCIA - (garantías, derechos)  o desfavorables  IMPOTENCIA (obligaciones) al individuo y a la vida misma.
La necesidad de aliviar la carga  de los juzgados, ha sido el móvil que dio nacimiento a la  reglamentación de la ley de la mediación  obligatoria previa a ocurrir a la vía judicial, en diversas materias disponibles del fuero civil comercial , de familia, de consumo  y en distintas jurisdicciones del país.
En el primer nivel estaríamos como ya adelanté ante un reparto autoritario en tanto obligatorio para aquellos que quieran ocurrir a la vía judicial y en el segundo nivel, el móvil se identifica  en los propios intereses y necesidades de las partes , los que son puestos en la mesa de negociación transando potencias e impotencias , que los acercará a un acuerdo justo , el cual será a partir de allí, norma para ellos.
 De esta manera es que aquel reparto autoritario que lleva al sujeto a la  mediación, el que genera el nacimiento de un reparto autónomo, donde ha existido mutua solidaridad y cooperación , unificándose las partes en recíprocos repartidores y recipiendarios.
Entiendo que en ambos planos (ley y acuerdo)  se cumple una función de ejemplaridad, porque el Estado al inducir obligatoriamente al cumplimiento de esta etapa genera a la vez un efecto enseñanza  para la sociedad , en tanto es posible una salida diferente a la judicial del conflicto, siempre que la misma  confluya en el acuerdo. 

Veo en el fundamento de la ejemplaridad , la necesidad de imponer la mediación como reparto autoritario , ya que le llevará muchos años a la sociedad, tomar conciencia que pueden , de esta manera, distribuirse justicia por si solos con la colaboración e intervención del mediador, quien hará lo necesario para que dichas atribuciones reciprocas se enmarquen dentro de los límites del ordenamiento jurídico vigente
Asimismo , luego del nacimiento de la ley nacional de mediación , diversas provincias la han adoptado y reglamentado internamente, aquí vemos reflejada a la ejemplaridad con efecto extensivo.

Goldschmidch habla del plan de gobierno y la ejemplaridad como dos modos de ordenar los repartos, el primero ordena linealmente de arriba hacia abajo y el segundo tiene rasgos de horizontalidad .
Asimismo sostiene que en tanto mayor orden exista , habrá un mayor acercamiento a la  "justicia pacífica" .

La posibilidad de un acercamiento a un estado mas puro de la democracia, puede ser logrado con la mayor participación posible de los recipiendarios en la construcción de las reglas de convivencia.
Ciertamente  existen derechos indisponibles y  es claro que en estos casos es imposible pretender la autonomia de las partes en su organización , lo  ya que este control del Estado evita caer en una anarquía.
 Pero sin extremar en las posturas , sostengo que mientras la sociedad cuente con mayor participación en la construcción de sus propias normas , mayor será el acercamiento a una justicia pacifica.
El Dr. Ciuro Caldani , representante y revisor de la teoría trialista en Argentina,  en su artículo "Comprensión trialista de la justificación de las decisiones judiciales" sostiene que el reparto justificado es el mas justo de los repartos .
Agrego a los sostenido magistralmente por el autor, que en el  caso del acuerdo que surge de la mediación, donde las partes disponen de sus potencias e impotencias y además, esta controlado por el Estado que evita la anarquía ,  resulta aún mas justo que aquel reparto justificado del que tan precisamente nos habla el Maestro Caldani, ya que dicha justificación en el acuerdo, son las  necesidades e interés del propio sujeto logrando mayor individualismo e identidad que la propia sentencia.
En lo que hace a la Dimension Dikelogica , la norma positiva en tanto escrita o fabricada que crea y reglamenta la mediación como un método alternativo de dar fin a los conflictos , ( primer fase) pone en manos del ciudadano la posibilidad de ajustar la norma a sus propias necesidades e intereses.
 Ya no tan cerca del derecho formal sino acercándose a un derecho que le es propio al sujeto (derecho natural) ,  es que le permite  asegurarse una justicia mas individualista y personalizada .
Limitados por el ordenamiento jurídico y la licitud , los individuos  pueden disponer de sus repartos lográndose mayor equidad e igualdad .

Repasando la idea de mundo jurídico de Werner Goldschmidch, quien lo considera como un orden de repartos de potencia e impotencia valorada por la justicia como justa o injusta y descripta e integrada por la norma, pienso en la tendencia que hoy está tomando nuestro ordenamiento jurídico .
Y para ello es necesario pensar en la reciente sanción de la norma mas amplia y abarcativa de nuestra axiología jurídica que es el Codigo Civil y Comercial Unificado.
El mismo es un código donde se le da al individuo un mayor compromiso porque está destinado al bien común ..
Posee rasgos mas anglosajones que el Codigo de Velez y deja una brecha mas amplia para la interpretación de la normativa al juez, ya que es un código principista
Sin perjuicio que específicamente se hace referencia a la MEDIACION , tengo para mi que esta normativa, creada con principios  de cooperación , prevención  y amplitud de interpretación, es una gran oportunidad para la misma;  en tanto su condición de generadora de normas autónomas democráticas y ajustados a las valores de justicia individual.
Sería conveniente que el ciudadano tome conciencia que hoy cuenta con  la posibildad de intervenir activa y directamente en la creación de su normativa, o dejar a manos del juez la interpretación que el mismo haga de lo que considerará justo en el caso concreto.