Mi publicación en pagina 90 y ss sobre Mediación Previa Obligatoria en Revista Conjeturas Sociologicas de la Universidad de El Salvador

http://fmoues.edu.sv/index.php/revista/revista7

Una lectura trialista de la Mediación

La mediación además de ser un método alternativo de resolución  conflictos , ha sido consagrada por muchos autores, como una herramienta constructiva de la paz social.
La intención de este artículo es observar estos conceptos desde la teoría trialista del derecho fraccionándolo en los tres aspectos de la cual hace referencia  (conductas , normas y valores )

Cuando nos referimos a la mediación, debemos pensar en los dos grandes modelos que la distinguen por la finalidad para la cual ha sido creada y que se identifican ,  según se le atribuya  una finalidad transformativa de las relación entre las partes intervinientes y aquellas que solo tienen   la mirada puesta en lograr el acuerdo.

Adelanto mi criterio en relación a estas posturas , sosteniendo que aquellos que le cargan a la mediación una impronta específicamente  pacificadora , restablecedora del vínculo relacional,   están atribuyéndole  una  función ajena al estudio del derecho, de índole terapéutica y por tanto  escapa de aquellas conductas que pueden ser captadas por el legislador como hechos abordables por el ordenamiento jurídico.
Lo que si  creo es que del acuerdo puede RESULTAR  una modificación en la relación, cierto corte a un modo de vincularse , es decir como consecuencia del camino transitado hasta allí . El resultante en un encuentro transaccional , por el cual cada uno debió ajustar pretensiones y  ofertas para culminar con el  conflicto en su fase jurídica, construyendo lo que será norma entre ellos, genera sin lugar a dudas el final de un modo de relacionarse, pero desde mi punto de vista, esta modificación parte de lo estrictamente jurídico y puede  llegar a generar una modificación en lo vincular solo como consecuencia de ese acuerdo.

Werner Goldschmidch- jurista autor de la teoría trialista del derecho-   concibe al ordenamiento jurídico como un " conjunto de repartos captados por la norma y valorados por la justicia."
En su libro Introducción al derecho , el autor explica que " el trialismo propone tratar en el derecho específicamente los repartos de potencia e impotencia (dimensión sociológica), captados por normas (dimensión normológica) y valorados por la justicia (dimensión dikelógica."

 A partir de esta estructuración del mundo jurídico arriesgo definir a la mediación como una herramienta jurídica generadora de repartos autónomos,  de potencias e impotencias , mediante el cual  tanto repartidores como recipiendarios con la intervención del mediador,  en forma solidaria y cooperativa se convierten en los diseñadores de su propia norma , adjudicándose recíprocamente lo que conjuntamente consideran darle valor de justicia  .

Voy a efectuar una observación de la mediación  en dos niveles, lo cual es en ciertos dimensiones  pueden identificarse y en otros no, teniendo presente que el segundo nivel solo se dará si las partes llegan a ese punto:

1) la norma  que la crea como instrumento jurídico de resolución de conflicto
2) la ley que nace entre la partes como resultado de un acuerdo.

En lo que respecta a la Dimensión Normológica, el autor de la teoría trialista define  a la norma como la captación lógica neutral de repartos proyectados. Asi, la norma asegura en primer lugar describir con acierto la voluntad de los repartidores , se haya plasmado la misma  en una ordenanza o en un acuerdo (fidelidad de la norma)  y asegura en segundo lugar que el proyecto sea llevado a cabo , o sea  que la ordenanza o el acuerdo serán eficaces (exactitud de la norma)  Pagina 33 de la obra “Introducción al derecho
De la legislación Nacional sobre mediación  Ley 26589-  sancionada en el mes de abril de 2010 , no surge una definición de la mediación como instituto jurídico sino que a lo largo de su articulado describe y estipula su pautas de funcionamiento y sus condiciones.
En su articulo primero se enmarca el OBJETO, estableciendo que :   Se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.
Siguiendo la teoría elegida, se trata de una norma General, en lo que respecta a su primer fase , donde se establece un sector social de aplicación y su reglamentación ( destinado a quienes pretendan ocurrir  a la via judicial en las materias disponibles que marca la ley )
Debemos marcar la diferencia entre la obligatoriedad del proceso de mediación como de etapa previa a la vía judicial y la voluntariedad de las partes a intervenir en el .
Se puede determinar , a priori, que al imponerse agotar la instancia de mediación como condición ineludible para habilitar la vía judicial, la hace una norma autoritaria.
Ocurre que las partes si o si deben agotar la vía , aunque mas no sea al solo efecto de manifestar su deseo de no conciliar.
En lo que llamo segundo nivel, tenemos el posible ACUERDO, al que se pueda arribar como consecuencia de esa norma que los lleva obligatoriamente a  poner en consideración esta posibilidad con ayuda del mediador .
En caso que surja de la mediación un acuerdo, estaremos frente a una norma  individual compuesta por la descripción exacta del sector social a aplicarse ( las partes) y su consecuencia jurídica. Esta última tiene características de exactitud en tanto , los repartidores podrán ajustar descriptiva y ampliamente ,  cada una de las consecuencias jurídicas  que resuelvan adjudicarle.
Es mi opinión , que estamos frente a la norma mas democrática , individual y autónoma de todo el ordenamiento jurídico, al cual tiene fuerza de ley para las partes y es controlado en su juridicidad por la tarea del mediador.

En lo referente a la dimensión sociológica el objeto de estudio son las distribuciones a las que el autor denomina repartos , lo cuales pueden ser favorables  - POTENCIA - (garantías, derechos)  o desfavorables  IMPOTENCIA (obligaciones) al individuo y a la vida misma.
La necesidad de aliviar la carga  de los juzgados, ha sido el móvil que dio nacimiento a la  reglamentación de la ley de la mediación  obligatoria previa a ocurrir a la vía judicial, en diversas materias disponibles del fuero civil comercial , de familia, de consumo  y en distintas jurisdicciones del país.
En el primer nivel estaríamos como ya adelanté ante un reparto autoritario en tanto obligatorio para aquellos que quieran ocurrir a la vía judicial y en el segundo nivel, el móvil se identifica  en los propios intereses y necesidades de las partes , los que son puestos en la mesa de negociación transando potencias e impotencias , que los acercará a un acuerdo justo , el cual será a partir de allí, norma para ellos.
 De esta manera es que aquel reparto autoritario que lleva al sujeto a la  mediación, el que genera el nacimiento de un reparto autónomo, donde ha existido mutua solidaridad y cooperación , unificándose las partes en recíprocos repartidores y recipiendarios.
Entiendo que en ambos planos (ley y acuerdo)  se cumple una función de ejemplaridad, porque el Estado al inducir obligatoriamente al cumplimiento de esta etapa genera a la vez un efecto enseñanza  para la sociedad , en tanto es posible una salida diferente a la judicial del conflicto, siempre que la misma  confluya en el acuerdo. 

Veo en el fundamento de la ejemplaridad , la necesidad de imponer la mediación como reparto autoritario , ya que le llevará muchos años a la sociedad, tomar conciencia que pueden , de esta manera, distribuirse justicia por si solos con la colaboración e intervención del mediador, quien hará lo necesario para que dichas atribuciones reciprocas se enmarquen dentro de los límites del ordenamiento jurídico vigente
Asimismo , luego del nacimiento de la ley nacional de mediación , diversas provincias la han adoptado y reglamentado internamente, aquí vemos reflejada a la ejemplaridad con efecto extensivo.

Goldschmidch habla del plan de gobierno y la ejemplaridad como dos modos de ordenar los repartos, el primero ordena linealmente de arriba hacia abajo y el segundo tiene rasgos de horizontalidad .
Asimismo sostiene que en tanto mayor orden exista , habrá un mayor acercamiento a la  "justicia pacífica" .

La posibilidad de un acercamiento a un estado mas puro de la democracia, puede ser logrado con la mayor participación posible de los recipiendarios en la construcción de las reglas de convivencia.
Ciertamente  existen derechos indisponibles y  es claro que en estos casos es imposible pretender la autonomia de las partes en su organización , lo  ya que este control del Estado evita caer en una anarquía.
 Pero sin extremar en las posturas , sostengo que mientras la sociedad cuente con mayor participación en la construcción de sus propias normas , mayor será el acercamiento a una justicia pacifica.
El Dr. Ciuro Caldani , representante y revisor de la teoría trialista en Argentina,  en su artículo "Comprensión trialista de la justificación de las decisiones judiciales" sostiene que el reparto justificado es el mas justo de los repartos .
Agrego a los sostenido magistralmente por el autor, que en el  caso del acuerdo que surge de la mediación, donde las partes disponen de sus potencias e impotencias y además, esta controlado por el Estado que evita la anarquía ,  resulta aún mas justo que aquel reparto justificado del que tan precisamente nos habla el Maestro Caldani, ya que dicha justificación en el acuerdo, son las  necesidades e interés del propio sujeto logrando mayor individualismo e identidad que la propia sentencia.
En lo que hace a la Dimension Dikelogica , la norma positiva en tanto escrita o fabricada que crea y reglamenta la mediación como un método alternativo de dar fin a los conflictos , ( primer fase) pone en manos del ciudadano la posibilidad de ajustar la norma a sus propias necesidades e intereses.
 Ya no tan cerca del derecho formal sino acercándose a un derecho que le es propio al sujeto (derecho natural) ,  es que le permite  asegurarse una justicia mas individualista y personalizada .
Limitados por el ordenamiento jurídico y la licitud , los individuos  pueden disponer de sus repartos lográndose mayor equidad e igualdad .

Repasando la idea de mundo jurídico de Werner Goldschmidch, quien lo considera como un orden de repartos de potencia e impotencia valorada por la justicia como justa o injusta y descripta e integrada por la norma, pienso en la tendencia que hoy está tomando nuestro ordenamiento jurídico .
Y para ello es necesario pensar en la reciente sanción de la norma mas amplia y abarcativa de nuestra axiología jurídica que es el Codigo Civil y Comercial Unificado.
El mismo es un código donde se le da al individuo un mayor compromiso porque está destinado al bien común ..
Posee rasgos mas anglosajones que el Codigo de Velez y deja una brecha mas amplia para la interpretación de la normativa al juez, ya que es un código principista
Sin perjuicio que específicamente se hace referencia a la MEDIACION , tengo para mi que esta normativa, creada con principios  de cooperación , prevención  y amplitud de interpretación, es una gran oportunidad para la misma;  en tanto su condición de generadora de normas autónomas democráticas y ajustados a las valores de justicia individual.
Sería conveniente que el ciudadano tome conciencia que hoy cuenta con  la posibildad de intervenir activa y directamente en la creación de su normativa, o dejar a manos del juez la interpretación que el mismo haga de lo que considerará justo en el caso concreto.

Del deber de conocer la ley

Tantos intentos frustrados  de reformas ha sufrido nuestro Codigo Civil y Comercial, tan esperado ha sido poner a la ley en el horizonte de la vida real del ciudadano argentino, que  resulta conmovedor estar preparándonos para recibir esta nueva legistación en el mundo jurídico.
Y pensaba que la ciudadanía  no puede quedarse fuera del conocimiento de su implicancia, porque partiendo del principio  "ignorantia legis neminem excusat" (del latín, ‘la ignorancia no exime del cumplimiento de la ley’)  es decir que  rige la  presunción  legal  que habiendo sido promulgada una ley todos  deben conocerla; los hombres y mujeres de ley , tenemos el deber social de informar , comunicar , anoticiar,  todo aquello que esté a nuestro alcance transmitir dentro de la vida cotidiana.
Existen grandes cambios que atraviezan el día a día del ciudadano y dudo que todos sepan sobre la impronta del  principio citado y sus consecuencias .

No hablo de los casos concretos que requieren de un asesoramiento letrado, sino de las pequeños actos que penetran en el mundo jurìdico naturalmente y que son habituales para cualquier sujeto.
Por ejemplo debo saber que si firmo un pagaré podrán ejecutármelo solo a mi, aún cuando se me haya dicho  que solo era  garantía del crédito de un otro y aún así no será válido oponer como defensa "no sabía que esto era así" .
Este principio que ya existía en el Codigo de Velez Sarsfield, cobra relevancia en tanto le sacamos al ciudadano un arsenal de normativas incorporadas involuntariamente en su saber que lo dejarán  a la vera del abismo,  andando a ciegas en los caminos de la ley.
Podríamos estar pensando que es deber del ciudadano instruirse sobre lo que podrá o no hacer , y no digo lo contrario, sino que partiendo de un principio solidario está muy bien repartir conocimiento.
Creo que el Estado deberá tener aquí una presencia activa , poniendo al alcance de los legos, toda herramienta útil para su conocimiento con la misma fortaleza con que se publica una candidatura en períodos pre eleccionarios.
Es mi deseo que el entusiamo que hoy me mueve a inmiscuirme, navegar e imaginar que pasará a partir del mes de agosto respecto de la vida jurídica de los argentinos y que hoy concuerda con la energía con las que los candidatos venden sus imágenes, sigan en paralelo cuando ya sentados en sus cargos, les toque ocuparse del acceso a la justicia .
Y esto del "saber que debo hacer " y cumplir con el deber de ciudadano debe ser exigido en un camino sin discriminación pero con equidad , desde el máximo magistrado al sector mas vulnerable y profano.
La Justicia argentina está en terapia intensiva y es una garantia de todos y para todos y en esa dimensión y compromiso debe ser tratada.
Claudia Retamal Mac Allister

Justicia, un valor natural

El cuestionamiento que está atravesando el Poder Judicial actualmente preocupa a la ciudadanía y pone al tema sobre el tapete entre los movimientos de poder de mayor envergadura, en año candente por ser de elecciones presidenciales. La sensación de "ausencia de justicia" deviene en sensación de orfandad para los ciudadanos, por el rol paternalista que indefectiblemente cumple el Estado en este aspecto.
Sin mayor ánimo que transmitir mi sentir y parecer, que bajo ningún punto de vista implica una propuesta de certeza ni generalizada , pero con la convicción que la inmediata respuesta es la modificación en el sistema de designación de los administradores de la justicia , digo , que no termina allí la cosa.
Sea cual sea el modo en el que el individuo llegue al poder siempre tendrá dos opciones , hacer lo que realmente considera mas acertado y justo o responder a un "otro interés ".
No quiero con esto ser pesimista, cualquiera puede imaginar que quienes representamos los derechos de los justiciables, sufrimos esta situación por partida doble; como ciudadanos y como trabajadores del derecho que llevan a sus clientes a un destino casi impredecible.
Pero lo cierto es que, todos sabemos como se eligen los integrantes del Pode Judicial. Esta formula , que determina, quien será designado para impartir justicia , genera un pacto tácito de responder a quien lo "ayudó" creandose inmediatamente una relación verticalista y de obediencia que hará , que previo a resolver, deba mirar para "arriba" .
Hago la salvedad

 que existen excepciones , pero no son muchas, porque el hecho de ser ternado en un concurso no garantiza que elijan al mas apto, por el contrario deciden los acuerdos políticos, la amistad, el compromiso...

Se ha propuesto, sin suerte, la democratización de la justicia, en este caso sería el electorado popular quien opte entre los candidatos pre seleccionados.
Garantiza este sistema que los que han sido electos actúen acorde a derecho? ...Me temo que no y para esta concepción basta observar como interactúa el vinculo dadores del poder y beneficiarios.

Si un puntero tiene el poder de abrir o cerrar puertas, estamos igual que ahora pero en la vereda de enfrente.
Este planteo me lleva a pensar en ciertos valores de los que el individuo se va alejando proporcionalmente y en contramano de mayores ambiciones materiales.
Lo vemos a menudo, rapiñándose los ojos por un cargo convencidos a pagar con la ceguera.

“Sendero que no conoce el ave de rapiña, ni el ojo del buitre lo columbra.” ( texto bíblico)...

No se trata pues del modo en que se llega a ese lugar, se trata de algo que está detrás de ese maquillaje y del conocimiento intelectual que pueda cargar en su maleta.
Son aquellos valores y derechos incuestionablemente universales que pertenecen al individuo como símbolo de su propia existencia.
Y esto claro que no es nuevo, alla por el 500 AC , Heraclito de Efeso y otros filósofos griegos, celosamente comenzaban a hablar de los Derechos Naturales , dando origen al IUSNATURALISMO, luego revisado y profundizado , entre otros grandes como Socrates, Platón , Aristóteles; cayendo en el Siglo XIII a manos del clero por Santo tomas de Aquino, punto de inflexión a mi parecer ,por involucrar principios religiosos a lo natural., pero no menos valedero.
Esta corriente fue entretejiendo su andar con el positivismo partiendo de la teoria de Kelsen , perdiendo entonces cierta fuerza .
Sin embargo con el caos mundial de la Segunda Guerra , ante el espanto del genocidio , el sujeto se detiene a buscar la salida intelectual del horror y la maldad y allí van a beber agua de la fuente primaria, planteándose nuevamente la existencia de una ley universal como protagonista en la arquitectura jurídica.
No olvidemos que los derechos Humanos, tienen esta fuente de inspiración, los juristas echan mano a los derechos inherentes de individuo para consagrarle jerarquía internacional.

No será entonces, que en vez de estar tan ocupados por la modalidad en la que elegimos los administradores de justicia , deberíamos estarlo mas por cuestionarnos que estamos haciendo con los Valores y derechos naturales del hombre?
Es muy triste , ver como se vapulean y manipulan , principios que deberían ser inalterables, la moral, la buenas costumbres, la buena fe, la dignidad... parecen personajes de un libro de cuentos, cuando en verdad son los cimientos sobre los que debe construirse la sociedad.

Traigo una frase del Filosofo Carlos Nino cerrando la idea de este planteo.." Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, asequibles a la razón humana, cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos"

Este es un tema que nos preocupa a todos y creo que debemos trabajar para que las próximas generaciones revaloricen la esencia que permite humanizar las políticas de Estado.

Es el camino mas largo, demasiado para ser mostrado como resultado de una gestión partidaria, pero algún día, deberemos tomar las riendas de este salto que nos llevarà a la reconstrucción de ciertos espacios, que no se han ganado en vano el desprestigio y el cuestionamiento social.

Dra, Claudia Retamal Mac Allister

Hacia una educación integral.

Está claro que lo peor que puede sucederle al pueblo argentino es perder lo ganado en esta dècada en materia de derechos e integración .

Ahora vendrá una nueva etapa, un nuevo desafío para los próximos gobernantes y uno de los pilares básicos con la mirada a una sociedad mas tolerable y pacifica se basa en la EDUCACION.
Los niños, además de ser el sector mas vulnerable,  son los gobernantes del mañana y de quienes dependerá que nuestro pais siga en el camino del crecimiento.
Creo  que es necesario un cambio estructural en la educación, ingresar nuevos parámetros en la currícula escolar y asegurarle a los estudiantes, alimentación y salud fisica y mental como parte del mismo sistema eduacional, sin diferencia de clases sociales, digo, a TODOS.
Creo que este es el modo de asegurarnos que el dinero que hoy se destina a los padres para sustento de sus hijos , aun con la exigencia de que se escolaricen , esté destinado a que los hijos estén  bien alimentados y tengan los controles sanitarios de rigor. Y respecto de los que no reciben subsidios también son víctima de una transformación social que los afecta,
La familia como núcleo constitutiva de la sociedad, ha ido decayendo en su influencia ya que está sufriendo una transformación que le ha complicado concederle a los hijos un hogar sustentado en el amor , el respeto, la contención y la dedicación.
Es el Estado en su rol paternalista  quien debe asegurarles las herramientas necesarias para un crecimiento sano.
Luego, el modo de revertir esta influencia en la economìa es otro tema, seguramente en un pais que logre desarrollarse y en forma gradual, la rueda de consumo girará en otros sentidos .
La violencia y el abuso , protegida hoy por los derechos reconocidos  desde la Convención de los Derechos del niño , la CN , la CP y las leyes nacionales y provinciales, acompañadas por la gestión de las Secretarías que se ocupan de su aplicación, debe ser sustentada  en  una educación adecuada sobre el tema.
Y uno se pregunta, que podría hacer la escuela que no haga la familia? ...  pues creo que mucho.
La salud mental de los niños debe ser una fuente de aprendizaje básica a los largo de toda la vida escolar, tal como lo son el lenguaje , la anatomía, la matemática, etc.
Esto debe ser incorporado en su conocimiento y hábitos de modo tal , que entiendan que  lo que les pasa en su hogar no necesariamente es lo que está bien. Si creyeramos lo contrario, de familias analfabetas no podrían salir niños cultos.
Con esto digo que la violencia es un modo de relacionarse y por lo tanto se hace habitual y normal para victimas y victimarios.
Si la educación escolar desde un primer nivel le enseña lo contrario sabrán diferenciar, máxime teniendo en cuenta la edad temprana de inicio escolar obligatoria
un cambio en la curricula escolar, en la cual se instrumente la enseñanza no solo en la teoría sino también en la práctica , de los valores que resultan ser el pilar en la formación de un hombre de bien.
Hay mucho para agregar y trabajar en este tema. Esto es solo la idea de un inicio al salto  radical que debe dar la educación de la mano de los tres poderes del Estado y que incluye una modificaciòn en el concepto de enseñanza que deberán incoporporar exigencias y ayuda a los educadores.
Claudia Retamal Mac Allister.

Con el dolor ajeno NOO

Ayer estuve en el acto de la Amia. Soy testigo y me hago cargo de mis palabras. La comunidad judia está dolida desde hace muchos años y lo que está pasando ahora abre y suma heridas y con mucha angustia me encarnizo en su dolor. En el dolor de quienes sufren desde hace tanto tiempo, de los familiares de los muertos argentinos en los atentados y de los seres amados del fiscal fallecido recientemente.
Ese es un tema y reitero, me duele muchisimo desde siempre toda victima de este tipo de atrocidades.
De la misma manera que me duele lo dicho , me averguenza la militancia politica sobre el dolor ajeno y vi y me detuve a escuchar a gobernadores y demas gestores de la politica, hacer juicios de valor sobre una muerte que está en la primeras etapas de investigación y otras tantísimas muertes que yacen impunes hace veinte años y de las q hoy parece que recrudecen, incluso en aquellos que tenian roles politicos y sociales importantisimos en aquel momento. Detesto ese uso del individuo vulnerable por el dolor .

Corren tiempos pre eleccionarios , estamos en democracia. Aprovechemos a observar la realidad con inteligencia . No repitamos sin saber lo que decimos asi en las próximas elecciones votamos con libertad e  independencia . El razocinio es el unico medio para lograr esa garantia constitucional con responsabilidad.
No soy judia. No soy Cristina. No soy Nisman . Soy Claudia tomando un cafe en la esquina de la Amia .
Por favor les pido no me envien cadenas de palabras armadas por otros.
Los pensamientos propios me encantan y los respeto por ser condicion propia del individuo pero cadenas que incitan al odio y a la sensacion de tener un pais perdido me lastiman. Prefiero ocuparme en hacer mi trabajo un poquito mejor cada dia y luego en las urnas elegir lo que quiero .
Pero mi pais no esta perdido y pienso luchar desde mi lugar para que este mejor .  Gracias y saludos a todos.

No creerse lo increible

Me he abstenido de responder  ciertos mensajes de las redes sociales que me han generado gran impotencia.
Antes de irme a descansar solo diré , en este largo y penoso dia,  que he visto en muchos compatriotas la magnitud de la ceguera, premura  e intolerancia a la hora de efectuar un análisis sobre un hecho tan doloroso como ha sido la perdida de una vida que se suma a las que ya se perdieron en las causas de terrorismo sufridas en el pais.
Parecen leones hambrientos devorandose cualquier presa util que sirva para saciar el odio y ganarsela al enemigo.
Sinceramente no entiendo "porque creen" que esta muerte es el fin de una causa .
Si el Fiscal tenia pruebas , pues alli deberan permanecer. O también van a decir que hicieron adulterar las pruebas?
Hoy no ha muetrto una causa penal
Sres.... Hoy ha muerto una persona que aparentemente se ha quitado la vida y que tiene una familia sufriendo por esto.
La causa tendra otro Fiscal, los únicos que no podràn reemplazarlo son sus seres amados.
La investgación sigue sus pasos procesales  en Comodoro py.
No se dejen confundir las investigaciones no se suicidan ni se matan,  solo las personas lo hacen